I. NECESIDAD DE FINANCIAMIENTOS POST-CONCURSALES
A. Aspectos Laborales.
Sabido es que en México -al igual que en otros países- la tendencia generalizada es dar preferencia al pago de los créditos laborales.
Esto, en el caso de insolvencia de empresas, llega al extremo de que los acreedores no laborales pueden llegar a suscribir convenios con empresas concursadas, para disminuir o retrasar el pago de adeudos a cambio de conservar la empresa. Los trabajadores, sin embargo, nada pueden hacer para salvar su fuente de trabajo. La legislación aplicable les obliga a seguir todas las acciones que, en una situación de bonanza económica, tal vez les lleven a ejercer la totalidad de sus derechos, pero que en una situación de infortunio no les ayudará en ese sentido, sino a destruir esa fuente de trabajo -y de ingresos-1.
Resultaría de evidente beneficio para la conservación de las empresas –y de las fuentes de trabajo que éstas representan- el que los trabajadores de una empresa en concurso mercantil pudieran celebrar convenios con ésta, como cualquier otro acreedor, e incluir a la fuerza laboral productiva dentro del plan de negocios que se elabore con el objeto de que dicha empresa se reincorpore al mercado, produzca y venda. Inclusive, podría establecerse en un convenio así que a medida que la empresa produzca se pague primero a los acreedores laborales.
La legislación mexicana actual es contraria a una situación así. Por el contrario, promueve que los trabajadores, en lo individual o en grupo, traten de extraer la máxima cantidad posible, aun en detrimento de los demás trabajadores.
No deja de llamar la atención que los créditos de los acreedores no laborales se clasifican conforme a lo establecido en la Ley de Concursos Mercantiles, y son pagados a prorrata dentro de su misma clase-2. Sin embargo, en el caso de créditos laborales la Ley no hace esa distinción, de manera que si un trabajador se hace acreedor a una importante cantidad podría embargar los
1 De hecho, conforme al Art. 152 de la Ley de Concursos Mercantiles se permiten los convenios entre concursadas y trabajadores, pero en términos muy limitados. Artículo 152.- El Comerciante podrá celebrar convenios con los trabajadores siempre que no agraven los términos de las obligaciones a cargo del Comerciante…. Sin embargo, en el Art. 156 se prohíbe a los acreedores laborales el suscribir un convenio sobre sueldos e indemnizaciones correspondientes al último año.
2 Con algunas salvedades. Por ejemplo, los acreedores con garantía real pueden ejecutar su garantía y cobrar lo que se obtenga, si alcanza. Si no, se convierten en acreedores ordinarios por la diferencia.
activos de una empresa, rematarlos judicialmente y cobrarse con el producto del remate, aunque después de ese proceso ya no haya activos -ni dinero – para los demás acreedores laborales.
Considerando lo anterior, una empresa concursada pudiera pensar en suscribir un convenio con sus acreedores laborales, a condición de que la materia del convenio no incluya sueldos e indemnizaciones correspondientes al último año, como señala el Art. 156 ya mencionado.
En otros países existe la posibilidad de que una empresa obtenga financiamiento después de haber sido declarada en estado de insolvencia, lo que conforme a nuestra legislación se denominarían financiamientos post-concursales, otorgados con posterioridad a haber sido declarada en concurso mercantil.
En esencia, lo que se busca con esos financiamientos es alcanzar un doble objetivo: En el muy corto plazo, dar liquidez a la empresa durante la tramitación de su proceso concursal, para poder sostenerla y no tener que cerrarla, y en el mediano y largo plazo, permitirle a esa misma empresa salir de la situación concursal y reincorporarse al trabajo.
En México la situación no es así. La Ley de Concursos Mercantiles permite que una empresa en concurso mercantil reciba financiamientos, pero únicamente para mantener la liquidez durante la tramitación del concurso, y el pago de esos financiamientos queda sujeto al orden de pagos previsto en el Art. 224 de esa Ley, aún y cuando hayan sido posteriores a la declaración del concurso. El resultado es que no se da incentivo alguno a posibles acreditantes, alejando cada vez más la posibilidad de recuperación.
Existen algunos casos aislados en la legislación mexicana que hacen pensar que el legislador tomó en consideración situaciones que pudieran estimarse excepciones a la regla, destinadas a alcanzar un bien común. Tal es el caso del cuarto párrafo del Artículo 367 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. En dicho artículo se establece que cuando los bienes objeto de garantía hayan sido adquiridos con el producto de un crédito garantizado con prenda sin transmisión de posesión el producto de la venta de tales bienes se aplicará en primer lugar al pago de principal e intereses adeudados al acreditante, aún antes de los créditos laborales.
Ahora bien, ¿Qué puede haber motivado al legislador a reformar la Ley citada contraviniendo la tónica general? La única respuesta posible es que haya considerado –correctamente, nos parece- que conviene a todos facilitar a las empresas adquirir maquinaria y equipo, que en su mayoría será operado por trabajadores, para modernizar y ampliar sus líneas de producción.
B. Aspectos Concursales.
Como se mencionó, señala el Art. 37, fracción VIII, de la Ley de Concursos Mercantiles, reformado a partir del 10 de enero de 2014:
“…Desde la solicitud de concurso mercantil o bien, una vez admitida a trámite, el Comerciante podrá solicitar al juez su autorización para la contratación inmediata de créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil. Para la tramitación de los referidos créditos, el juez podrá autorizar la constitución de garantías que resultaren procedentes, si así fuera solicitado por el Comerciante.
Presentada la petición del Comerciante y dada la urgencia y necesidad del financiamiento, el juez, previa opinión del visitador, resolverá respecto la autorización del financiamiento con el objetivo antes aludido, procediendo a dictar los lineamientos en los que quedará autorizado el crédito respectivo y su pago ordinario durante el concurso mercantil, tomando en consideración su prelación preferente en los términos del artículo 224 de la Ley….”
A su vez el art. 224 señala, en lo conducente:
“Artículo 224.- Son créditos contra la Masa y serán pagados en el orden indicado y con anterioridad a cualquiera de los que se refiere el artículo 217 de esta Ley:
I. Los referidos en la fracción XXIII, apartado A, del artículo 123 constitucional y sus disposiciones reglamentarias;
II. Los contraídos para la administración de la Masa por el Comerciante con autorización del conciliador o síndico o, en su caso, los créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil. En este último supuesto, se perderá todo privilegio y preferencia en el pago en caso de otorgarse dichos créditos en contravención a lo resuelto por el juez o a lo autorizado por el conciliador, así como en caso de resolverse mediante sentencia firme que los créditos fueron contratados en fraude de acreedores y en perjuicio de la Masa; …”
Lo parcialmente transcrito arriba nos dan la idea de que se trata de regular el financiamiento de empresas en concurso, pero no para que salgan de su precaria situación, sino para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil.
Nada tenemos que comentar sobre ese tipo de créditos, salvo que en la práctica difícilmente se encontrará a quien esté dispuesto a financiar (algún caso hay, sin embargo) a una empresa de reconocida insolvencia, como es una concursada, exclusivamente para mantener la liquidez durante la tramitación del concurso mercantil y además esperar a que le paguen después de cubrir gastos de operación, honorarios de especialistas y pasivos laborales, a pesar del riesgo asumido, y con los bienes que existan en la masa concursal (si queda alguno) en la época en que se haga pago a los acreedores, lo que puede ocurrir muchos años después.
Muy en línea con todo lo que se ha mencionado sobre las posibilidades de rehabilitar una empresa concursada y sacarla de la insolvencia está un tema que en otros países parece haberse tratado bastante, pero no en México, y es el financiamiento de empresas en concurso.
Mucho se ha mencionado acerca de la posibilidad de financiar empresas en concurso. Esta figura parece haber adquirido gran popularidad en sistemas como el norteamericano, en donde los acreditantes que se han arriesgado a financiar acreditados en insolvencia han encontrado que, en muchos casos, el riesgo tomado se ha convertido en un buen negocio, ya que tienen posibilidad de cobrar antes que los demás, y generalmente bajo condiciones ventajosas para el acreedor.
Las legislaciones en general reconocen que los acreedores de una empresa concursada deben ser pagados conforme a un orden, y que ese orden no necesariamente obedece al principio general de prior in tempore, potior in iure-3, habida cuenta de que ese principio general se aplica a en condiciones normales, y cuando un comerciante ha caído en concurso su situación ha cambiado.
Resulta verdaderamente poco atractivo pensar en un crédito para mantener la liquidez durante el concurso, pero que al final no resolverá el problema. Por el contrario, reviste gran interés en pensar en créditos destinados a que las empresas salgan de la situación de concurso o quiebra, y se paguen antes que a los demás acreedores.
En primer lugar, si algún acreditante se arriesga a financiar a una empresa en concurso, a la que los demás acreditantes y acreedores ya no quieren financiar, merece una ventaja, que sería cobrar antes.
En segundo lugar, financiar a las empresas durante el proceso concursal solamente pudiera ser de utilidad cuando se está frente a casos que muy probablemente llegarán a convenio entre el Comerciante concursado y sus acreedores, por lo que existe un interés en conservar la empresa hasta que se logre el convenio, lo que estaría muy en línea con el objetivo principal de la Ley de Concursos Mercantiles, que es la conservación de la empresa y de aquellas con las que tiene relaciones de negocios.
Ahora bien, financiar a una empresa para rehabilitarla y que salga del concurso parece tener un objetivo mejor enfocado, y significaría para el acreditante un riesgo atractivo, considerando que otorgaría el crédito en un momento financieramente difícil para el concursado, lo que ameritaría preferencias en el pago.
3 “primero en tiempo mejor en derecho.”
Consideramos que vale la pena analizar aquí lo que se realiza en otros países, como en los Estados Unidos de América, que, si bien tiene un sistema jurídico diferente, muestra varios aspectos que merecen la pena el investigarlos, con miras a implantarlos aquí.
Ciertamente, no es el norteamericano el único sistema que ha regulado los financiamientos post-concursales. En España, por ejemplo, en 2014 se publicó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
Como ningún acreditante en su sano juicio aceptaría prestar dinero a una empresa en concurso, puesto que es público y notorio que se trata de una empresa insolvente, y como las instituciones de crédito mexicanas estarían obligadas a reservar el 100% del monto del préstamo, se requiere idear algunas soluciones.
Aunque se puede decir que esta situación ha cambiado, por lo menos desde el punto de vista estrictamente normativo, ya que las autoridades reguladoras del sistema financiero modificaron las normas contables a entidades financieras, quienes antes de otorgar un financiamiento deben calcular la probabilidad de incumplimiento, la exposición al riesgo y otros aspectos, la verdad es que no se ha incentivado el financiamiento post-concursal.
Regresando a la legislación norteamericana, hasta donde tenemos conocimiento en los Estados Unidos existe desde hace muchos años el financiamiento a empresas insolventes, conocido como DIP-4 loans, DIP financing, o préstamos DIP.
Podría pensarse en financiamientos posteriores a la declaración de concurso mercantil, destinados a hacer resurgir las empresas, y que esos créditos gocen de una preferencia en el pago. Por ejemplo, si en los Estados Unidos un deudor insolvente puede demostrar que no pudo obtener financiamiento tradicional, el juzgado que conozca del procedimiento concursal puede autorizar que dicho deudor otorgue garantías reales (que son preferentes a todo otro acreedor anterior a la declaración de concurso), y aún sobre gastos administrativos y créditos laborales.
En México lo anterior implicaría que el acreditante post-concursal tuviera el derecho (y obligación) de inscribir su crédito en el Registro Público correspondiente, y pagar los derechos que fueran aplicables. La suma resultante pagada por un acreditante podría incluirse dentro del adeudo de la acreditada insolvente.
Lo que busca un acreditante en estas circunstancias es asegurarse de que legalmente tiene una preferencia, lo cual se obtiene en un DIP Financing, pues esos acreedores cobran primero.
4 DIP: Debtor in Possession
Por otra parte, como en todo crédito, al inicio se genera el pago de comisiones, y más aún si se trata de créditos otorgados por grupos de bancos, comúnmente denominados créditos sindicados. Aquí también podría permitirse el pago de comisiones, considerándolas gastos del concurso.
Como al iniciar el concurso es más que probable que la empresa concursada tenga ya acreedores con garantía real, generalmente se requiere el consentimiento previo de esos acreedores para que el comerciante en concurso pueda otorgar garantías preferentes, de manera que los gravámenes reales ya existentes queden subordinados a que se pague la deuda post-concursal.
Tomando en consideración que primero se debe conocer quiénes son los acreedores con garantía real, en México esto implicaría que primeramente se contara con una sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos, y que esa sentencia estuviera firme, y como normalmente el financiamiento se requiere de inmediato, y la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos puede tomar muchos meses o años para que se dicte y quede firme, bajo nuestro sistema jurídico la única solución posible sería que los acreedores post-concursales gozaran del beneficio por ley y de inmediato, sin requerir consentimientos, y que sólo perdieran ese beneficio si posteriormente se demostrara que hubo desvío de recursos o los fondos se utilizaron para fines fraudulentos, más o menos como está ahora el Art. 37 de la LCM.
El tiempo que podría transcurrir antes de contar con una sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos que se encuentre firme impide, para efectos prácticos, la realización de un convenio de la concursada con sus acreedores en el que se pactara un orden de pagos diferente al que señala la Ley de Concursos Mercantiles.
En efecto, en el último párrafo del Art. 153 se señala la posibilidad de que un Acreedor Reconocido acepte condiciones diferentes a las que por Ley le corresponderían. Parece la solución, pero para entonces ya debe tener el carácter de Acreedor Reconocido. La alternativa para evitar lo anterior sería un concurso mercantil con plan de reestructura previo al que se refiere el Art. 339 y demás relativos de la Ley de Concursos Mercantiles, sólo que un convenio así tendría que estar firmado por acreedores que representen más del 50% del total de adeudos.
II. REFINANCIAMIENTOS PRE-CONCURSALES
A inicios de los años ochenta las vicisitudes económicas del momento hicieron ver a los acreedores que era mucho más productivo reestructurar adeudos que intentar cobrarles.
Esas circunstancias no han cambiado, en el sentido de que siempre (o casi siempre) será preferible para los acreedores negociar una reestructura o refinanciamiento, sea antes del concurso o durante él, que les traiga alguna preferencia, o simplemente porque de a su deudor condiciones de pago que pueda cumplir, dada su situación económica.
Como ha quedado expuesto en párrafos anteriores, es clara y grande la necesidad que tiene la Ley de Concursos Mercantiles de permitir y regular los créditos post-concursales, como ya se permite bajo otras legislaciones.
Desde luego, para cuando una empresa solicita (o le demandan) su concurso mercantil tiene ya una serie de acreedores muy molestos y sin cobrar, más interesados en recuperar algo que en hacer concesiones.
La alternativa evidente es el concurso mercantil con plan de reestructura previo, también conocidos como concursos preconvenidos.
Los concursos preconvenidos se han utilizado básicamente por empresas grandes, pero nada impide que una empresa emproblemada, aunque sea mediana, recurra a una reestructura de adeudos mediante el concurso mercantil con plan de reestructura previo, lo que le permite convenir con los acreedores con los que mantenga mejor relación, y obligue a convenir a aquellos acreedores minoritarios que no estén muy dispuestos.
El éxito estará en preparar un plan de negocios efectivo, también conocido como un plan de pagos. Si el plan de negocios es bueno los acreedores lo aceptarán con mayor facilidad, aún y cuando implique, como se señala en el Art. 153 in fine de la Ley de Concursos Mercantiles, el que los acreedores acepten condiciones diferentes a las originales.
Desde el punto de vista de negocios, debe prestarse particular atención a la calidad de la garantía, el flujo de efectivo, los derechos de terceros y el “ambiente” que se respire dentro del proceso. Habiendo dicho eso, una vez que se haya realizado un minucioso análisis financiero bien pudiera llegarse a la conclusión de que algunos financiamientos post-concursales o materia de un concurso preconvenido representan una posibilidad interesante antes del concurso, durante el mismo y después de él, además de atender a la conservación de las empresas.
Existen muchas técnicas para analizar una empresa y determinar si podría ser objeto de un crédito, tomando en consideración y haciendo énfasis en que el éxito de un financiamiento post-concursal (y de cualquier financiamiento, en realidad) no estriba en el valor de las garantías, sino en la liquidez y flujos de la empresa y su posibilidad de generar recursos suficientes como para subsistir y pagar sus deudas conforme a un orden.
El financiamiento es parte integral de cualquier reestructura. Por razones obvias, será mucho más fácil obtenerlo cuando la empresa aún no ha sido declarada en concurso, y, como sabemos, algunas empresas han logrado algo en concursos preconvenidos. Más aún, partir de las reformas a la Ley de Concursos Mercantiles en vigor a partir de enero de 2014 una empresa puede pedir financiamiento desde que cae en concurso, aunque a esa fecha no existen muchas razones prácticas para que un acreditante se avenga a financiar o a refinanciar a una empresa que ya está en concurso, y ello solamente para mantener la liquidez durante el concurso, por lo que debe pensarse en solicitar tal financiamiento antes de que inicie el concurso.
Existen diferentes estrategias de financiamiento, que dependerán de liquidez, flujos y viabilidad de la empresa. La tarea inicial será siempre maximizar la liquidez y dar tiempo para evaluar si considera que se dará la viabilidad, al tiempo que se reducen gastos.
Como se ha mencionado, si el deudor llama a sus acreedores antes de caer en concurso y les propone una reestructura, exhibiéndoles un plan de negocios que ya tiene preparado, posiblemente con un refinanciamiento, tales acreedores estarán mucho más proclives a aceptar los términos propuestos. Si uno o más acreedores minoritarios se muestran reacios a participar se podría manejar la operación como concurso preconvenido, para obligarles a participar.
Los socios del Despacho cuentan con conocimientos y experiencia para asesorar en estas materias, una vez estudiada su situación en lo particular.
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